什么是工程担保制度？

工程担保制度的本质即是保证各方建设活动主体的行为信用，规避各类信用风险问题，当然，在建设工程活动中主要是指合同信用风险问题。此外，工程担保作为一种信用工具被广泛应用于各类建设活动中，还能够发挥准入筛选、优胜略汰的市场机制作用。

一、保证各方建设活动主体的行为信用

建筑市场上，一些不规范或严重的违法违规行业行为，如资质造假、拖欠工程款、违法分包转包等，都是相关建设活动主体缺乏相应行为信用机制约束的表现。工程担保制度，能够通过担保合同，令业主、发包方、承包方等多方建设活动主体与保证人形成一种更为紧密的信用履约关系。

通过合同责任履约与违约赔偿处罚，一方面进一步强调其合同履约责任，另一方面以违约惩处形成有效的行为信用约束机制，倒逼其重视自身的行为信用，避免相关建设活动主体行为信用缺失即违约情形的出现。同时，即便债务人（被担保人）出现违约情形，债权人也能够通过担保合同，要求保证人承担由于债务人违约对其造成的相应履约或赔偿义务，以此保证自身权益不受损害。

二 、发挥准入筛选、优胜略汰的机制作用

在国际建筑市场，发达国家成熟的工程担保实践经验证明，以信用机制作为市场准入的重要考量依据，能够有效发挥工程担保市场准入筛选、优胜略汰的机制作用。

以工程担保制度发展较为成熟的美国建筑市场为例：

不同于目前我国实行以资质管理为核心的建筑市场准入制度，美国建筑市场准入制度与工程担保紧密结合。换句话说，美国的建筑企业能否取得项目工程，重点并不在于其是否拥有相应的企业资质等级，而是在于其是否能取得来自保险公司或担保公司的保证担保。

为何如此？答案源自于美国较为成熟的信用体系建设，保险公司或担保公司在承接相应的保证担保业务前，会通过企业征信与信用评级对申请人进行评估，而后决定是否出具保证担保。某种意义上，保险公司或担保公司的最终决定，即是对其企业信用评价的一种表现。最终，守信者信誉高，保费低，保证担保申请容易；失信者，信誉低，信用市场惩罚下，很快会被市场淘汰。因此，工程担保的信用机制有着重要意义，尤其在市场准入筛选与市场优胜略汰方面。

三、防范与应对风险，发挥风险保障作用

如上文所述，在建设活动中，各方建设活动主体存在各自的行为信用风险，而工程担保制度的建立，以保险公司作为保证人为例，能够通过保前风险审查、保后风险跟踪与预警，风险识别与建议等全过程风险服务，有效防范和避免相应信用风险，促进、协助相关建设活动主体信用履约。

此外，由于工程担保制度的代偿机制，令信用风险发生后债权人能够通过担保合同，从保证人处获得信用违约对自己造成的风险损失赔偿，这即是工程担保的风险保障功能机制。

当然，保证人代替债务人进行信用违约赔偿后，可以对债务人进行追偿；同时债务人的违约行为也将被记录在其信用评价中，影响其之后的企业发展。这样能够加强企业自身的履约管理，有助于建立建筑市场信用体系，规范相关建设活动主体的信用行为，反过来促进工程担保制度各项信用机制作用的实现。

一、什么是工程保证担保制度，它与监理有什么区别？

工程担保制度起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。国际咨询工程师联合会（FIDIC）将其列入施工合同条件，国际贸易组织及许多国家政府文件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。

工程保证担保制度是一种维护建设市场秩序、保证参与工程各方守信履约，实现公开、公正、公平的风险管理机制。依据"菲迪克条款"，工程保证担保来源一是专业化的保证担保公司，二是银行。但在美国，由于银行不具备专业背景，工程保证担保一般不由银行提供。工程保证担保包括16种形式，应用最多的主要有4种：

1．投标保证担保。它主要用于筛选投票人。国外无建筑企业资质审查，市场准入把关通过保证担保人对投标人严格的资格审查来完成。投标保证担保要确保合格者投票以及中标者将签约和提供业主所要求的履约，预付款保证担保。

2．履约保证担保。业主得到保证，承包商将履行合同的一切条款。一旦承包商违约，保证担保人要代为履约或赔偿。

3．预付款保证担保。它确保与工程项目有关的工人工资、分包商及供应商的费用，将按照工程进度由承包商按时支付。

4．业主支付保证担保。它通过对业主资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位。一旦业主违约，保证担保人将代为履约。

工程保证担保与监理有着本质上的区别，后者侧重建筑产品技术标准的检验、监督和控制。前者主要在经济责任的制约机制上用力，调动工程行为主体的内在因素，加大违约成本，促其自觉履约，避免赔偿。保证担保与监理的关系不是相互排斥、相互取代，而是相互补充、相得益彰

　　工程担保制度是工程建设领域的一项国际惯例，是国外工程风险管理的主要方法。

　　根据《担保法》规定，担保方式为保证、抵押，质押、留置和定金。

在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

虽然工程保证制度在国际上已经出现了一百多年，但实际上国内真正有工程保证这个概念还只有不到30年。国内很多地区其实发展还不甚完善，根据我的个人从业经验，我比较粗糙的将其分为了萌芽、起步、发展、加速四个阶段。

萌芽阶段：1990年-2000年

我国工程担保的起源其实是中建系统的建筑工程公司在承接一些海外项目或是世界银行贷款的项目时，开始接触和面对了这一国际通用惯例——工程保证担保。这个过程是坎坷的，但同时也为我国工程保证担保的发展获取了宝贵的经验，也是从这个时候起，工程保证担保制度作为市场经济环境下维护合约双方信用的一种手段和方式，开始得到国家的重视和关注。

起步阶段：2000年-2008年

2000年国家颁布《招标投标法》，首次提出采用投标保证金和履约保证金的概念，当然这个时候担保行业还很不成熟，只成立了少部分国有担保企业。2005年起国家颁布《工程担保合同示范文本》(试行)，下发了《投标保函（试行）》、《承包商履约保函（试行）》、《业主支付保函（试行）》等10项工程担保合同示范文本，保函开始在部分工程里开始试行。2006年底住建部发布了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》，工程担保制度开始在国内起步，但这个期间工程担保业务还没有实现真正市场化。

发展阶段:2009年-2017年

到08-09年的时候，国家开始放开民营企业对于工程担保行业的准入限制，民营的工程担保公司开始陆续成立，正如大家所知，我们银达担保也是在这个期间成立的。2014年住建部发布《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》促进建筑市场进一步开放。意见要求各地要严格执行国家相关法律法规，废除不利于全国建筑市场统一开放、妨碍企业公平竞争的各种规定和做法。全面清理涉及工程建设企业的各类保证金、押金等，对于没有法律法规依据的一律取消，积极推行银行保函和诚信担保。

加速阶段：2017年至今

2017年2月12日国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》加强承包履约管理，引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。2018年7月，住建部印发《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》提出了要分类实施工程担保制度，即大力推行投标担保、推行履约担保、加快推行工程款支付担保、强化工程质量保证担保应用、强化工程质量保证担保应用、全面推行农民工工资支付保函、推行工程保函替代保证金等，工程担保行业开始进入加速发展阶段。

　　建设工程保证担保的方式和责任

　　《担保法》规定，担保方式为保证、抵押，质押、留置和定金。

　　在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

　　一、保证的基本法律规定

　　(一)保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　保证合同应当包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)保证的方式；(4)保证担保的范围；(5)保证的期间；(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。

　　(二)保证方式

　　保证的方式有两种：(1)一般保证；(2)连带责任保证。

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(三)保证人资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人；

　　1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。

　　(四)保证责任

　　保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。（除斥期间、可变期间、保证期间）

　　二、建设工程施工常用的保证种类

　　(一)施工投标保证金

　　投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。

　　投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。(详见本书“IZ303013投标文件的法定要求和投标保证金”)

　　(二)施工合同履约保证金

　　《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。

　　施工合同履约保证金，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保(保证)，一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

　　(三)工程款支付担保

　　《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

　　工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。

　　1Z301073 抵押权、质权、留置权、定金的规定

　　一、抵押权

　　(一)抵押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

　　(二)抵押物

　　下列财产可以作为抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；(4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(6)依法可以抵押的其他财产。

　　下列财产不得抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。

　　当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同、抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。

　　(三)抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

　　抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行为无效。

　　(四)抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　二、质权

　　(一)质押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。

　　质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权

　　人为质权人，移交的动产或权利为质物。

　　(二)质押的分类

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。

　　三、留置

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

　　四、定金

　　《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。