余辉 -
在首发及新三板挂牌中，因股份代持会给被代持股份的权属及其对应股东权利的行使带来不确定性，从而不符合《首发管理办法》、《股转系统业务规则》、《基本标准指引（试行）》关于“股权明晰”的要求，而被要求必须在发行、挂牌前整改、清理。那么，股份代持该如何核查，如何整改、清理呢？
▌一、基本介绍
核查及整改、清理股权代持问题，中介机构需要找出支持性证明文件及相关凭据，对股份代持的形成、演变及解除过程进行梳理；对于整改、清理过程，需对转让行为的真实性和转让价格的合理性作出判断；最后确认解除股份代持的真实性、合法性、彻底性，以及是否存在潜在纠纷。
股份代持整改、清理方式大致可以分为以下两种：第一，隐名股东直接将股份转让给名义股东；第二，将股份转让给实际股东指定第三方。整改、清理的难点则在于股份代持形成、演变及解除过程的确认。
针对一般代持情形，判断、确认其形成、解除是否合法合规以及是否存在潜在纠纷，需核查公司设立、历次增资及股权转让的工商资料，确认股份代持的形成过程和解除是否履行了股东（大）会决策、签署相关协议、其他股东放弃优先购买权、验资以及工商登记等必备程序；再辅之以对当事人访谈、由当事人出具书面文件确认。
▌二、如何发现股权代持？
核查公司是否存在股权代持，通过核查历次股权转让双方背景、股权转让定价、支付凭证来判断股权转让的合理性，最终通过核查历次股权转让真实原因来发现。例如公司历史上股权转让作价低于净资产，或者远远便宜市场价格，同时股权转让作价无法合理解释的，很可能就涉及股权代持。
▌三、特殊代持情形的核查及整改
（一）境外股东替境内股东代持
境外股东替境内股东代持涉及外商投资、外汇、税务等各方面的合法合规性问题。除了中介机构多角度的论述，涉及的外商投资、外汇、税务部门的必要确认更是不可或缺。
1、确认是否属于特殊目的公司
境外股东代持案件中，被首先问及的问题即是“代持股东是否属于特殊目的公司”。根据汇发〔2005〕75号文，“特殊目的公司”是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。中介机构需与代持股东方确认并核查代持股东（控制权）权利的归属，以判断其是否属于特殊目的公司。
2、确认代持形成的合法性
境外股东出资是否符合外汇管理的有关规定是判断代持形成合法性的切入点。在扬杰科技（300373）一案中，中介机构核查了当地对外经贸经济合作局关于同意设立扬杰有限的批复，以及广禾洋行（境外股东）历次出资的来源、验资，确认扬杰有限的设立已获批，广禾洋行的历次出资均来自于境外且经外汇管理部门登记；扬杰有限资本金账户系由国家外汇管理局扬州市中心支局批准开立，符合《中华人民共和国外汇管理条例》有关资本项目外汇管理的相关规定。
3、确认代持是否影响中外合资企业批准证书的法律效力及发行人的合法存续
就此一项确认，中介机构的“纯”论述明显不够力度，商务部门的一纸说明可以让中介机构省心不少。在扬杰科技一案中，中介机构就此事项获得了商务局的确认，根据扬州市商务局出具的《关于扬州扬杰电子科技股份有限公司经济性质及相关情况的说明》，广禾洋行作为香港企业的性质一直未发生变更，因而发行人取得的中外合资企业批准证书持续有效，发行人合法存续；梁勤等8人的委托持股行为未改变广禾（国际）贸易洋行有限公司的性质，不影响发行人批准证书的法律效力及其合法存续。个人认为，本项说明的逻辑有小瑕疵，说明的重点应该是代持行为是否影响扬杰科技的性质，而不是是否改变广禾洋行的性质。当然，对于发行人及中介机构而言，取得该项说明是让人欢喜的，因为它论证、支持了发行人的合法存续这一重大问题。
4、代持解除的审批确认
在扬杰科技一案中，代持关系的解除采取的是转让给委托方成立的内资公司的方式。本案中代持解除审批确认相对复杂。首先，需经当地商务局批复同意股权转让事宜；其次，向国税局说明本次代持解除是否涉及税款，补缴自成立中外合资企业以来所享受的企业所得税优惠300余万元（所以，商务局关于“发行人取得的中外合资企业批准证书持续有效，发行人合法存续”的说明只是局部性的善意背书？！），办理税务变更（变更为内资企业）,并由国税局确认不存在潜在税收法律风险；第三，办理外汇登记变更，并由外汇管理局当地支局确认未有违反外汇管理规定行为而受处罚的情形。
境外股东替境内股东代持部分系因为以往外商投资企业存在税收优惠，境内股东作出税务筹划，享受外商投资企业的税收优惠。这时解除代持需考虑外商投资企业是否存续满10年，是否需要补税。此外，我们还发现有一些行业以外商投资企业更方便取得经营资质，例如融资租赁行业。与此相反的是，部分行业涉及外资背景反而无法取得相关资质，例如互联网行业。
点评：时代华影（832024）一案正好与本案情况“相反”，因针对外国人做股东设立有限责任公司手续比较繁琐、时间较长，为不影响华影有限的设立及业务开展，时代华影的外籍股东委托境内自然人代为持有其股权。
（二）因身份不适合做股东的代持
1、瑕疵确认及代持解除
在新视野（833828）一案中，中介机构核查了公司的工商注册登记文件，并结合自然人股东出具的书面声明、身份证明文件、调查表，确认：2008年4月新视野有限设立至2010年李航（隐名股东）从中国网通广州分公司辞职前，李航为国有控股公司的中高层管理人员，未经任职单位书面同意，实际出资设立新视野有限，违反了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》（现已失效）。2010年10月，谢妙丽将其名义持有的10%出资额转让于李航。自此，公司设立时对应的10%出资额的代持问题已由股东之间自行纠正解决。
2、整改及其合法性论述
李航在中国网通广州分公司任职期间，其未在新视野有限任职，且新视野有限未实际开展任何经营活动（还是那句话，开着公司盛情等待未来的控股股东）。原任职单位未因其在原单位履行职务不当或因竞业限制给原单位造成损失向其提出过任何主张；李航没有因违反了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定（试行）》相关规定受到任何处分，也没有因损害该公司利益被要求赔偿或受到过任何处罚。
此外，代持相关当事人出具承诺函，承诺代持的形成和解除均系真实的意思表示，不存在纠纷或潜在纠纷；控股股东李航作出承诺：如因其与原单位任职冲突给公司造成损失，其将全额承担赔偿责任。
点评：没有“事发”也就“合法化”了。其实，这种代持解除对于原股东而言是存在风险的，尤其现今反腐高压前提下。
（三）规避持股限制代持
正新农贷（833843）规避持股限制而进行代持一案中，代持的形成确认较为简单，代持的整改及解除也是采取的惯常方式，即通过股权转让并由工商局登记确认、由各方当事人确认、承诺，但合法性问题则较为复杂。根据《关于进一步加强农村小额贷款公司监管工作的通知》（苏金融办发〔2011〕50号）规定，“最大股东及关联方的持股比例不得超过40%”。且看金融办是怎样为正新农贷背书的。
2015年3月5日，扬州市金融办出具《关于扬州市邗江区正新农村小额贷款股份有限公司股权结构情况的说明》，正新农贷“已按要求如期完成整改，该公司股权结构符合相关监管要求。我办对上述股权代持问题不再追究，该公司已经取得的相关业务资质不因股权代持问题而受影响”。
2015年8月25日，江苏省金融办出具《监管意见书》，“正新农贷在设立初期的个别股权代持情况已在扬州市金融办的督促下限期整改到位……上述事项，我办均不再予以追究。截止目前，正新农贷各项指标及经营行为符合相关政策规定。省金融办支持正新农贷在全国中小企业股份转让系统申请挂牌。”
点评：好嘛，主管部门都说不追究了，也就合法化了？论一份给力背书的重要性！反过来说，如果没有主管部门的背书，项目进展其实还挺麻烦的。
（四）工会委员会代持
以工会委员会作为代持主体的委托持股情况相对较少，易事特（300376）一案中的核查手段可在遇到类似问题时作为参考。此案中，中介机构核查了原始协议及其公证书，访谈了相关人员，向相关工会发送了书面《询证函》，取得了政府关于公司历史沿革有关事项合规性的确认函，取得了法院出具的不存在股权涉诉纠纷的证明，并由工会委员会和相关自然人签署《转让协议》、《情况证明》以及《承诺函》。
点评：本案太过复杂，不细述！
（五）员工持股公司代持核查
员工通过持股公司进入拟上市、挂牌主体为较常见的激励方式，但同时该等持股公司也会引起审核部门的关注，较为重要的关注点即员工持股公司的股东是否存在代持情形。在良信电器（002706）一案中，中介机构主要采取了询证以及由相关股东出具承诺函的方式进行核查和解释。