高子程律师在ST中源何平案庭审中的辩护词

　　高子程律师在ST中源何平案庭审中的辩护词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　北京市康达律师事务所及康达律师事务所天津分所受何平委托指派高子程、于永志担任其辩护人。经参阅本案所有案卷材料和会见被告人。辩护人认为，公诉机关指控何平的行为，与职务侵占罪的四个构成要件无一相符，其不构成职务侵占罪，事实与理由如下：

　　一、协和干细胞基因工程有限公司（下称协和公司）向何平发放的绩效工资金额，远远低于根据公司董事会决议及薪酬管理制度何平应领取金额，因此，其未侵犯协和公司财产所有权，不符合职务侵占罪的客体要件，不具有社会危害性，不构成犯罪。

　　职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案证据足以证明，何平未侵犯协和公司财产所有权：

　　（一）公诉机关指控协和公司向何平发放了绩效工资871946.25元，而何平应得绩效工资440.499万元。

　　1、协和公司副总裁以上级别员工绩效工资计算依据及方法：

　　A、2004年3月7日《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》（下称《04年董事会决议》）第四条“讨论通过协和公司薪酬管理制度，确定以下原则：1、在2003年度工资总额的基础上增加30人的工资额，即2004年度公司行政管理、技术、后勤等员工的工资总额为4427463元；2、专职董事长薪资标准为A1，总裁薪资标准为A2，年终奖励比例为董事会奖励基金65%中的50%，常务副总裁薪资标准为B1；3、市场完成净利润400万，发放全额工资，市场完成净利润600万，年终给予奖励，奖励标准为：以2004年净利润指标600万元为基数，完成净利润指标超出200万以内，按超出部分的40%奖励，超出201-400万元以内，按超出部分30%奖励；超出400-700万元以内，按超出部分的25%奖励；超出700-1000万以内，按超出部分的20%奖励。

　　B、《协和干细胞基因工程有限公司绩效考核管理办法（董事会）》（下称《董事会绩效考核办法》）第八条“完成任务指标，营业收入超额部分，董事会给予奖励，计提奖励基金，……其中的65%为董事会奖励基金，对公司副总裁级（含以上）人员进行奖励”。

　　2、何平任职期间协和公司2008年度利润：73,769,944.96元。

　　根据公诉机关提供的，北京天元全会计师事务所有限公司出具的《协和干细胞基因工程有限公司审计报告》（天元全审字【2009】第219号），协和公司2008年度利润为73,769,944.96元。

　　3、何平仅2008年应得绩效工资有440.499万。

　　计算方法：（7376.9万（08年度利润）- 600万（利润任务目标））* 20%（最低的计算比率）*65%（董事会奖励基金比率）*50%（总裁奖励比率）=6776.9*20%*65%*50%=440.499万。

　　上述事实，足以证实何平在任职于协和公司期间应得到的奖金为440.499万元，在数额上远远高于检方在本案中指控何平侵占的资金871946.25元。其所获奖金在应得范围内，并未逾越公司所制定的薪酬范围为其自身谋取额外利益，其行为并未侵犯协和公司财产所有权。何平不构成职务侵占罪。

　　(二)、协和公司《04年董事会决议》确定被告人何平应该获得的奖金，在被告人何平任期内仍然有效。理由主要有以下四点：

　　1、该文件确定的薪酬计算标准和制度在2004年之后从未得到改变。

　　2004年3月7日，协和公司第二届董事会第六次会议决议第4条明确说明：“讨论通过公司薪酬管理制度，确定如下原则： 3、奖励标准为以2004年净利润600万元为基数”。在这里，以600万元为标准确定管理人员薪酬标准的规定，已经上升到公司薪酬管理制度原则的高度，具有在今后普遍适用的效力，而在2004年之后，协和公司董事会从未对此再进行讨论并作出过更改。从公司治理结构看，如果董事会未设定新的目标，为保证劳动者能够依照规则获得期待利益，原有利润目标应沿用。

　　2、按照协和公司《2004年董事会决议》计算管理人员薪酬，对协和公司管理与发展实际上是有利的。

　　自2004年之后，协和公司董事会从未再就薪酬计算的利润目标进行讨论，而该公司在实际上获取的利润早已远远超过上述董事会2004年所确定的作为计算薪酬标准的目标利润（600万元），尤其是何平任职于协和公司以来，更是如此。因此，按照《2004年董事会决议》确定高级管理人员的绩效奖金，在数额上显然低于按照此时实际利润确定的绩效奖金，为协和公司节省了巨额的资金。

　　3、按照协和公司《2004年董事会决议》计算管理人员薪酬，从制度的角度看，对被告人何平在大体上是公平的。

　　当公司的利润情况发生变更，原规则的制定者有责任及时调整目标从而维护劳动者的积极性以及保护股东利益，实现劳动者和投资人之间的利益平衡。但是，在新的规则并未制定的情况下，因不能要求公司的管理人员无偿地或者以很低收入为公司付出劳动，只能按照原有规则为其计算薪酬，这样才在基本上符合按劳取酬的社会主义基本分配原则。

　　4、天津市南开区人民检察院起诉书（津南检刑诉【2010】95号）承认协和公司《2004年董事会决议》的效力。这一点从该起诉书将协和公司《2004年董事会决议》列为本案中的重要书证以及相关的陈述，就可以看得出。

　　综上，作为职务侵占罪，股东利益和企业管理者利益之间界限的厘定至关重要，不能要求企业的管理者主动让渡自己的利益为股东的责任买单。如果以2008年未设定利润目标从而否定2004年决议的继续适用从而剥夺何平可以期待的巨额奖金，很明显对于作为劳动者的何平来说是不公平的，更不能以此为基础认定何平构成犯罪。

　　（三）、何平所获奖金不仅远低于公司董事会所制定的分配利益，且何平的业绩超出前任，但所领取的年终奖励却低于前任，不可能侵犯公司利益。

　　何平在2008年度应得的奖金数额为440.499万元，而何平作为董事长兼总经理，却没有从协和公司领取任何年终奖金，在两年间仅从协和公司领取了87万的绩效奖金，远远低于按照董事会决议其本人应该领取的数额。此外，何平的前任为韩忠朝，其于2001入职。根据公司的年终奖励发放表，在2006年韩忠朝所领取的2006年度年终奖励为130万元，而何平在公司工作的20个月期间，总共领取的奖金数额仅有87万元，甚至低于韩在任期间一年所领取的年度奖励数额。而在2006年之后，协和公司董事会从未出台任何文件变更过总裁的薪酬管理体系，也即是说，据以决定韩忠朝与何平应得奖金数额的标准应该是一致的。同样的总裁职务，反而领取奖金少的何平却被指控为职务侵占罪，而领取奖金多的韩忠朝却被认定为正常领取薪酬，凸显出对何平职务侵占罪的指控错误。更何况，何平在职的2008年期间，公司的利润增长高达135%，是公司成立以来的最大利润增长，在这样的优异业绩的背景下，领取少于前任的奖金却被指控侵害了公司的财产所有权，明显缺乏事实根据。

　　综上，公司管理人员的薪酬和公司投资人（在本案中以董事会作为代表）之间的利益划分由董事会2004年的决议作出了基本厘定，在该董事会决议的框架和基础之上，制定具体的执行规则和细则，只要未逾越董事会决议所作出的利益划分，都应该是符合公司和股东利益的。具体的利益如何发放，发放的时间和内部大小分配，属于何平作为公司最高行政管理人员的职权范围，是积极的反映股东利益，进行公司管理的行为。何平所获得因公司业务发展效益而产生的奖金，远远低于公司可以分配给其本人的数额。因此可以认定，在本案中，公司、股东的权益并未因为何平的任何行为受损。职务侵占罪的构成缺乏客体要件。

　　二、何平等高管人员所制定的《行政人员绩效考核管理办法》符合公司规定，何平等高管依据该办法领取绩效奖金的行为合法，其并无利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为已有的行为。不符合职务侵占罪客观方面的要件。

　　根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的成立要求行为人在客观上实施了利用职务上的便利，将数额较大的本单位财物非法占为己有的行为。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定 “侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占用本公司、企业财物的行为。

　　根据上述规定，职务侵占行为构成犯罪，要求同时具备“利用职务便利”、“侵占本单位财物”、“占有行为属于非法”这三个客观因素，缺一不可。本案中，何平从协和公司获得月度绩效工资，不违反该公司的规定，进而不具有非法性，因而并不构成职务侵占罪。这主要体现在如下几个方面：

　　（一）、在协和公司确立对高级管理人的月度绩效工资，属于何平履行职权的表现。作为协和公司董事长兼总裁的何平，行使协和公司最高的管理职能，同时，何平作为中源协和公司代表在协和公司履行其大股东代表的职责，保证大股东政策，意图的落实。其根据控股股东中源协和（时称“望春花集团股份有限公司”）第五届二十次董事会决议及中源协和公司《关于公司治理自查报告及整改计划》关于内部建立绩效考核评价体系文件要求对控股子公司进行内部绩效考核评价体系的建立，属于其自身的职责范围。何平在协和公司董事会所圈定的框架下对薪金分配原则进行细化，拟订实施的具体原则方案，是正当的行使管理者的职权。特别需要指出的是，根据中源协和《关于公司治理自查报告及整改计划》，何平是建立绩效考核评价体系的责任人，而且在该文件的整改措施中明确写明建立绩效考核评价体系“应先行建立经营层考核暂行办法并落实”，何平在中源协和公司控股子公司——协和公司所指定的《行政人员绩效考核管理办法》正是对大股东中源协和公司整改计划的忠实履行，其行为得到了充分的股东授权。既然如此，何平按照此制度获取月度绩效工资，并不违反协和公司的规定。

　　另外，根据《协和干细胞基因工程有限公司董事会规则》第七十条 总裁的职权范围 1、经董事会授权，公司总裁的职权范围如下（8）决定本公司职工的奖惩、升降级、加减薪。根据该规定，何平作为公司总裁有权通过制定绩效考核制度对员工进行加减薪。

　　（二）、何平等高级管理人员建立内部绩效考核评价体系并取得月度绩效工资的行为，获得了股东的充分认可。

　　（1）协和公司股东之一（大股东）中源协和公司对何平领取月度绩效工资在财务上予以实际的认可。何平等协和公司的高级管理人员根据所实施的绩效考核管理办法所领取的月度绩效奖金，已经由协和公司会计依法计入公司财务账册，真实的反映在提交股东审阅的财务报表中，大股东中源协和公司在对其认可之后，与本公司的财务报表合并提交公众阅览。而且，何平领取的绩效奖金已经计入中源股份公司2008年度审计报告，经公司股东审议通过。可见，何平等协和公司的高级管理人员按照月度考核绩效并领取奖金的情况，实际上在事后得到了公司大股东中源协和公司的认可。

　　（2）股东之二（小股东）血研所的代表也认可了被告人何平等领取月度绩效工资的情形。另一个股东（小股东）血研所的股东代表方健参与讨论并确定了《行政人员绩效考核管理办法》。方健亦在2008年2月18日的公司人力资源部和计划财务部的《关于月度绩效工资发放标准的请示》上签字认可。其作为小股东进行公司管理的代表在请示上的认可，自然代表小股东的认可。

　　（三）、何平没有非法占有协和公司的资金。

　　对此，可以从如下两个方面来理解：

　　（1）检察机关指控被告人何平所谓非法职务侵占的数额，远远低于其在协和公司任职期间应该获得的奖金。如前所述，按照协和公司《2004年的董事会决议》所确定的管理人员（包括总裁）薪酬计算标准，通过计算，可知何平2008年度应得的年终奖金数额应等于或大于440.499万元。如果再加上2009年任职期间应获得的奖金数额，那就会更高。显然，被告人何平所谓的职务侵占数额，远远低于其应获得的奖金数额，根本谈不上非法侵占了本单位的财物。

　　（2）被告人何平获得月度绩效工资，并未违背协和公司的绩效考核办法，也并未降低对自己以及其他高级管理人员的考核标准。被告人何平自2008年1月至2009年9月获得月度绩效工资，并非是简单地每月从单位拿钱，也不是简单地将本该年底发放的奖金在每月给高级管理人员发放，相反，被告人何平等人建立了严格的绩效考核制度，在每月确确实实地通过严格的绩效考核，根据实际的考核结果给高级管理人员发放月度绩效工资。因而被告人何平获得月度绩效工资，根本就谈不上非法侵占本单位的财物。

　　基于以上原因，可以看出，何平等高管讨论通过《行政人员绩效考核管理办法》是协和公司管理层根据股东授权，在董事会所设定利益范围之内通过合法程序所制定的公司管理规章，合法有效。何平等高级管理人员据此领取月绩效奖金获得了全部股东的认可，是完全正当的。何平根本没有实施利用职务上的便利非法占有公司财物的行为。因此，何平的行为不符合职务侵占罪的客观方面要件。

　　三、何平在主观上不具有利用职务便利非法占有协和公司财物的主观故意。

　　职务侵占罪的成立要求行为人在主观上具有非法占有他人财物的犯罪目的。但是，结合本案的案情来说看，被告人何平在主观上并不具备非法占有协和公司财物的犯罪目的。

　　1、绩效考核制度的制定是集体决策，何平没有授意他人实施的行为。

　　起诉书指控“在被告人何平的授意下，采取召开总裁办公会讨论的方式……。”上述指控无事实依据，四名被告均当庭否认何平有对他人授意的行为，总裁办开会审议通过绩效考核制度系集体决策行为，何平无授意他人的行为。

　　2、本案各被告人的证言相互印证，协和公司总裁办制定绩效考核制度，是为了保持公司高管团队稳定，促进公司发展。

　　协和公司高管制定《行政管理人员绩效工资管理办法》，主观上是希望通过将管理人员的工资待遇与企业的销售收入挂钩的这种方式，调动管理层的积极性，促进公司的发展。何平、叶新、高鹏德、柴新宇均供述，当时认为绩效考核制度可以让公司高管踏实的为公司服务，同时何平考虑到绩效考核制度能助其更好的管理公司。另外，《总裁办公会会议纪要》明确表明，公司高管制定《行政人员绩效考核管理办法》是为了提振士气、配合全员营销方针，进而完成协和公司董事会制定的工作指标，保证股东利益的最大化。因此，何平主观上是为了公司利益，而非个人谋利。

　　3、公司经营情况客观上需要通过绩效考核制度保持管理团队的稳定性，这与被告人证言相互印证，何平作为董事长是制定管理层绩效考核制度并落实的责任人。

　　根据公诉机关提供的证据：2007年7月15日，中源协和公司五届二十次董事会决议附件1《公司治理自查报告及整改计划》

　　第三条 公司治理存在的问题及原因 第（四）项 公司内部控制制度有待落实和完善

　　“由于受近几年来控股股东变动频繁，经营管理团队不稳定等因素影响，公司内部控制制度没有得到及时完善，公司内部管理较为粗放。由于受原控股股东的内部纷争，干细胞产业远离本部，干细胞产业内部人控制等因素的影响，公司对核心控股子公司协和干细胞基因工程有限公司在2006年的控制一度失控。”

　　第四条 整改措施、整改时间及相关责任人

　　董事长在2007年12月31日前先行建立管理层考核暂行办法并落实。（本案中，协和公司管理层绩效考核办法的实施时间正是在2008年1月1日）

　　第六条：“近几年来，由于公司经营陷入困境、控股股东及其实际控制人变动频繁，管理团队不稳定等多方面因素的影响，公司的各项治理制度没有得到及时完善和有效落实。公司治理水平有待改进和提高。”

　　中源协和公司在2007年4月10日、2007年9月4日、2007年10月12日、2008年6月6日多次收到中国证监会上海证监局下发的整改通知，要求中源协和公司应建立绩效考核评价体系，通过绩效考核制度加强母公司中源协和公司对下属子公司（包括协和公司）的管理。被告人何平作为中源协和公司的法定代表人、董事长；协和公司的法定代表人、董事长，根据中源公司整改要求，在子公司协和公司首先落实整改措施，与其他高管人员制定《行政人员绩效考核办法》并经总裁办公会审议通过实施，其这一举措，是符合上海证监局对中源协和公司的整改精神的。

　　以上事实与各被告人的供述相印证，即公司存在管理团队不稳定因素，何平作为中源协和公司代表在协和公司履行其大股东代表的职责，保证大股东政策，意图的落实。制定绩效考核制度是为了保持管理团队的稳定，促进公司发展，而非个人谋利。

　　4、何平任职于协和公司期间所应得到的奖金，远远高于检察机关在本案中指控其职务侵占的资金，其不可能考虑放弃高额的合法收入，却以非法手段获取低额的财物。

　　如前所述，根据公司董事会决议及薪酬制度，何平应得奖金仅2008年一年就至少为四百多万元，对于一个熟悉公司运作和财务制度、有丰富公司经营管理经验的高级管理人员而言，放弃通过合法程序和手段可以获得的巨额奖金，却以违法犯罪手段获取远远低于该奖金数额的本公司资金。这不符合一般公司高级管理人员的正常思维，也不符合现实生活中公司高级管理人员获取薪酬的实际情况。

　　综上，被告人何平在主观上并无利用职务之便利非法占有协和公司财产的犯罪目的。

　　四、绩效工资制度从制定到后来的实施均系公司管理机构的行为，何平等自然人不符合职务侵占罪的主体要件。

　　职务侵占罪主体为自然人。而本案中，协和公司制定《行政管理人员绩效工资管理办法》，经过了总裁办公会会议讨论，由总裁办办公会议审议通过（总第110号（2008）03号）。根据公司章程规定总裁办是公司管理机构，且《行政管理人员绩效工资管理办法》，适用于公司全体行政管理人员。因此，绩效管理办法的制定是公司高管集体决策的行为，也即是公司管理机构行为。而且，绩效工资发放程序是由财务部计算出每个行政人员的绩效工资额，然后公司主管领导签字后发放。所以，无论是绩效制度的制定还是绩效工资的发放均系公司管理机构实施，不是个人行为。因此，退一步讲，如果公司管理机构的行为损害了公司利益，根据《公司法》的规定，则参与管理机构决策的人也仅因过错承担对公司民事赔偿责任，而不应承担刑事责任。所以何平等自然人不是实施上述行为的主体。不符合职务侵占罪的主体要件。

　　五、本案程序严重违法

　　据何平当庭供述，本案侦查人员在侦查期间，公然逼迫何平将自己出资拥有的南京微宇公司的股权无偿转让给举报人；公然逼迫何平用侦查人员的电话指使南京微宇公司其他股东将股权无偿转让给举报人。这种侦查行为不仅公然对抗两高一部关于严禁公安机关介入经济纠纷的禁止性规定，也凸显了侦查人员与举报人的超乎寻常的不正当关系。

　　由此，可以判断，侦查人员在侦查期间通过骗供的手段，谎称只要何平认罪就可以释放，从而骗取何平在认罪笔录上签字的目的，就是继续充当举报人的代理人，以追求举报人希望达到的诬告陷害的非法目的。所以，举报人为本案而编写的所有情况说明完全不具有真实性、合法性，不能作为定案依据。对此，我们保留向有关部门举报的权利。

　　公诉机关移交法院的大量证据显示，其中有相当多的部分是举报公司在举报后编写的所谓情况说明，而且这些情况说明中的大部分是公然歪曲事实、自相矛盾的。如此偏信举报人一方的取证和举证，也凸显了侦查人员的不公正及其证据的违法性。

　　本案公诉机关负有审查起诉的职责，审查内容包括审查侦查人员的侦查行为是否合法，而对侦查人员提供到公诉机关的暴露侦查人员公然介入被告人何平与举报人之间的股权转让事宜，公诉机关非但没有追究侦查人员的违法行为及幕后的隐情，已属失职。以这样的侦查人员提供的证据指控何平构成犯罪，一如只起诉何平而不起诉方健一样，完全丧失了客观、公正。公诉机关的指控存在不可逾越的障碍，同样身为公司高管、同样参与制定绩效考核制度、同样领取绩效奖金的方健，公诉机关不认为构成犯罪，依此定性，何平当然也不构成犯罪。如公诉机关认为何平构成犯罪，则方健等其他高管当然同罪，依法应当在指控之列，仅指控何平等四人，于法无据、于法不公。

　　通过庭审调查不难看出，指控何平犯罪是以背离事实、歪曲事实、无视事实为前提，是在默许、纵容、包庇侦查人员的骗供、偏袒等违法行为，以举报人编造的事实为根据，认定何平构成犯罪。通过“选择性”执法，公然创造了共和国成立以来“法律面前人人不平等”的先例。

　　综上所述，何平没有非法占有公司财产的主观故意和客观行为，不仅未损害协和公司及其股东权益，更通过自己的工作使得公司和股东利益大幅增加，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，且不具有刑事违法性和社会危害性。公诉机关的指控不能成立。望贵院能依法保护何平作为一名企业管理者和劳动者应有的合法权益，判决何平无罪。

　　辩护人：高子程

　　2010年1月22日